Ở góc độ thứ nhất là, nó là quá trình gắn liền với việc hình thành và thay đổi của cấu trúc thị trường, khi có hành vi tập trung kinh tế thì có thể xảy ra một kết quả là: số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường bị giảm đi thông qua các hành vi sáp nhập, liên kết với nhau. Việc tăng trưởng nội bộ nhanh ở  mỗi doanh nghiệp làm cho năng lực sản xuất, và khả năng chiếm lĩnh thị trường của họ được nâng cao, khị đó thị  phần của họ được mở rộng ra và có thể khiến cho thay đổi cả cấu trúc thị trường thông qua cạnh tranh. Như vậy hành vi tập trung kinh tế cũng được hiểu gần đồng nhất với việc  tích lũy tư bản.

Ở góc độ thứ hai là, hành vi của các doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế  là sự tăng thêm tư bản do hợp nhất nhiều tư bản lại, hoặc một tư bản này thu hút một tư bản khác sáp nhập cùng mình, hợp tác cùng mình làm giá trị tư bản tăng lên đáng kể do hành vi hợp lực tư bản  của hai hay nhiều tư bản lại với nhau. Việc tập trung hợp lực tư bản này khiến nó tạo ra xu thế cạnh tranh mạnh mẽ hơn trên thị trường.

Ở góc độ thứ ba là, Luật cạnh tranh năm 2004 ta thấy  cũng  không quy định về khái niệm tập trung kinh tế và đặc biệt là cũng không hề  làm rõ bản chất của tập trung kinh tế là gì mà  chủ yếu đi vào liệt  kê các hành vi được coi là tập trung kinh tế. Tại  Điều 16 Luật cạnh tranh có quy định về các hành vi tập trung kinh tế bao gồm toàn bộ là hoạt động M&A là chính. Như vậy tập trung kinh tế và hoạt động M&A phải chăng là một vì có  vẻ chúng gần  như  trùng khít nhau về bản chất, và khác nhau về cách tiếp cận. Theo Luật Cạnh tranh thì hành vi tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: Sáp nhập doanh nghiệp; Hợp nhất doanh nghiệp; Mua lại doanh nghiệp; Liên doanh giữa các doanh nghiệp; Các hành vi tập trung khác theo quy định của pháp luật. Vậy với các khái niệm và hoạt động mang tính chất liệt kê này đã khiến cho ta nhìn nhận khá rõ về tập trung kinh tế là gì và phân tích các hành vi tập trung kinh tế về bản chất gần như là hoạt động M&A.

Dưới góc độ tiếp cận từ hành vi tập trung kinh tế trong  Luật Cạnh tranh 2004 thì hoạt động M&A bao gồm gần hết danh sách hành vi được liệt kê  là các  hành vi  tập trung kinh tế. Nếu nhìn dưới góc độ này chúng ta dễ dàng nhận thấy  hoạt động M&A  có giá trị thúc đẩy khả năng cạnh tranh trên thị trường, đồng thời tăng cường nội lực hơn và khả năng cạnh tranh  trên thị trường tốt hơn cho các doanh nghiệp sau khi thực hiện hành vi M&A.  Nhưng hoạt động M&A ở dưới góc độ tập trung kinh tế nếu chính phủ mất kiểm soát, có thể khiến cho các doanh nghiệp vi phạm Luật cạnh tranh và khiến thị trường lâm vào độc quyền, không công bằng trong kinh doanh, cạnh tranh không lành mạnh và khiến một số tập đoàn lớn thao túng thị trường thông qua các hoạt động M&A . Do vậy việc hình thành một cơ sở  pháp lý  vững chắc trong việc  kiểm soát, đánh giá khả năng tạo độc quyền trong hoạt động M&A là hết sức cần thiết và quan trọng trong rồi từ đó có thể kiểm soát tốt các hoạt động làm giảm tính cạnh tranh.

M&A dễ là một môi trường tạo ra độc quyền.

Trước mỗi thương vụ M&A chắc chắn giữa nhà đầu tư luôn có các mục đích khác nhau, có thể thực hiện thương vụ để hợp nhất các tư bản với nhau tạo nên một tư bản có sức cạnh tranh khỏe hơn,  cũng có thể thương vụ M&A chỉ để tiêu diệt một nhãn hàng là đối thủ cạnh tranh nào đó trên thương trường, hoặc vì mục tiêu hai bên cùng có lợi. Tuy nhiên ở góc độ nào cũng cần có sự kiểm soát chặt chẽ từ nhà nước bởi những nguy cơ mà M&A có thể mang lại hậu quả xấu cho kinh tế Việt Nam. Hoạt động hợp nhất, sáp nhập, mua lại, liên doanh hay hành vi tập trung kinh tế khác luôn là một trong các hoạt động mà nhà nước phải kiểm soát mạnh mẽ dưới góc độ cạnh tranh. Tất cả các hành vi tập trung kinh tế trên có thể gây ra nguy cơ tạo độc quyền, hạn chế cạnh tranh trên thị trường.

Trước mỗi thương vụ M&A , cơ quan chuyên ngành phải luôn trả lời được câu hỏi,  liệu thương vụ đó có trong tầm kiểm soát của nhà nước không, động thái tập trung kinh tế đó có nhằm mục đích tạo độc quyền và gây ra mối lo ngại về cạnh tranh không.

Chúng ta thấy trong Luật cạnh tranh có quy định các nhóm giới hạn như sau:

Hoạt động hợp nhất, sáp nhập, mua lại, liên doanh hay hành vi tập trung kinh tế khác sẽ rất quan ngại nếu các doanh nghiệp bắt tay với nhau để thống lĩnh thị trường với sự kết hợp theo kiểu: Hai doanh nghiệp có tổng thị phần 50% trở lên trong thị trường liên quan; Ba doanh nghiệp có tổng thị phần 65% trở lên, và bốn doanh nghiệp có tổng thị phần 75% trong thị trường liên quan. Việc thực hiện hoạt động M&A giữa các doanh nghiệp mà gây ra vị trí thống lĩnh là nguy cơ rất cao dẫn tới việc độc quyền và hạn chế cạnh tranh.

Quy định Miễn trừ và thông báo trong Luật cạnh tranh dễ bị lợi dụng

Việc quy định của Luật cạnh tranh trong các nội dung miễn trừ và thông báo dễ bị lợi dụng nếu cơ quan nhà nước không nghiêm minh và khách quan.

Về quy định miễn trừ, Luật cạnh tranh quy định tại Điều 19 rằng: " Tập trung kinh tế bị cấm quy định trong Điều 18 Luật cạnh tranh có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế mà đang nằm trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; Hoặc việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu, góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ. Như vậy nếu một doanh nghiệp nộp đơn lên sở kế hoạch đầu tư thông báo về việc định giải thể doanh nghiệp thì họ đã thuộc trường hợp có "nguy cơ giải thể" như Luật đề cập rồi, hoặc họ chứng minh bằng hồ sơ rằng việc thực hiện thương vụ  M&A của họ có tác dụng áp dụng công nghệ mới cũng là một trường hợp được miễn trừ. Ta thấy rằng quy định về miễn trừ như Luật đề cập còn khá đơn giản và dễ bị lợi dụng. Nên chằng chúng ta cần chi tiết hóa hơn nữa để hoạt động M&A dưới góc độ tập trung kinh tế được kiểm soát chặt chẽ hơn.

Về quy định trong việc thông báo, Điều 20 Luật cạnh tranh đề cập rằng: " Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp páp của các doanh ngiệp đó phải thông báo co cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế". Mặc dù có quy định về việc thông báo nhưng cơ chế nào cho chúng ta chắc chắn rằng sẽ có tiêu chí trong việc duyệt, hay cho phép các bên thông báo đủ điều kiện? Hoặc việc thông báo mang tính chất như một "giấy phép con",  và nếu không quy định rõ ràng tiêu quy chuẩn để thông báo được chấp nhận thì dễ bị "làm luật" cho hoạt động chấp nhận thông báo này. Nên chăng chúng ta cần có quy định chi tiết tiêu chí để các bên thông báo có căn cứ tự thẩm định mình trước khi gửi thông báo và cũng là thuận lợi cho các cơ quan nhận thông báo và đồng ý theo các tiêu chí đã có cho hành vi tập trung kinh tế trong hoạt động M&A.

Đánh giá thị phần kết hợp trong thương vụ M&A ra sao?

Có lẽ chúng ta đều hiểu rõ về sự tin tưởng trong số liệu thống kê của chúng ta, nếu thương vụ M&A nào đó mà có thị phần kết hợp từ 30 % - 50% là phải thông báo. Vậy lấy căn cứ nào, cách thức đánh giá thị phần ra sao để biết sự phối hợp đó là trên 30%. Rõ ràng là vô cùng khó và chỉ là một quy định định tính, khó lòng mà rà soát và đánh giá được một thương vụ M&A nào đó có gây ra việc chiếm lĩnh trên 30% đến 50% thị phần hay không. Thiết nghĩ, chúng ta cần có một đơn vị đánh giá, thẩm định độc lập để thực hiện việc này. Nếu không quy định này trong Luật cạnh tranh chỉ là vu vơ và cho có lệ. Một ví dụ điển hình là thương vụ M&A của Viettel và EVN  có ai dám chắc là sau thương vụ họ có thị phần 3G là 30% hay 50% hoặc có thể tới một con số khác là 60% hoặc 70%. Nếu không có cơ quan thứ ba thẩm định, đánh giá thì làm sao khẳng định được số liệu và khẳng định họ không vi phạm Luật cạnh tranh?

Giải pháp nào từ nhà nước cho việc chống độc quyền từ M&A?

Dẫu chúng ta vẫn biết nhà nước đang dần coi M&A là một hình thức đầu tư, tạo thuận lợi cho doanh nghiệp ra  nhập thị trường. Để quản lý tốt hoạt động M&A cũng như những hành vi tập trung kinh tế hiệu quả, chúng ta cần có sự giải thích pháp luật rõ ràng hơn, quy định chi tiết các khái niệm và nội hàm của nó. Ở Việt Nam ngày càng có nhiều các nhà đầu tư nước ngoài tham gia M&A tại Việt Nam, như vậy nguy cơ thao túng thị trường cao hơn, các nhà đầu tư nước ngoài với lợi thế quản lý, vốn, và công nghệ sẽ tiêu diệt sự cạnh tranh lành mạnh và độc quyền thị trường nếu quản lý nhà nước không sát xao. Do vậy chúng ta phải kiểm soát thật chặt chẽ các công ty chuẩn bị thực hiện M&A trong ngưỡng bị cấm hoặc phải thông báo để có hướng điều chỉnh kịp thời.

Để vừa tạo ra môi trường đầu tư lành mạnh, vừa quản lý được thị trường dưới góc độ tập trung kinh tế và các hoạt động cạnh tranh không lành mạnh, cũng như là động lực thúc đẩy  M&A Việt Nam phát triển mạnh hơn nữa, chúng ta cần Luật hóa và chi tiết hóa các căn cứ pháp lý hơn nữa. Cạnh tranh sẽ là động lực tốt để chúng ta hoàn thành việc xây dựng nền kinh tế thị trường. Hoạt động M&A nhìn dưới góc độ tập trung kinh tế là một trong những nội dung cần được bàn nhiều hơn nữa.

( Luật sư Vũ Ngọc  Dũng ) Bài gốc đăng tại: ( PLXH)