Luật sư Vũ Ngoc Dũng - Trong khoảng vài năm trở lại đây, có thể thấy hoạt động thâu tóm và chuyển nhượng các dự án bất động sản đã trở thành một xu thế mới, trong cả tư duy đầu tư cũng như lựa chọn cơ hội đầu tư. Một số nhà đầu tư nước ngoài vốn khá cẩn trọng khi đầu tư tại Việt Nam đã bắt đầu quay trở lại, hoạt động M&A trong lĩnh vực bất động sản bởi vậy cũng diễn ra sôi động hơn.

Là một luật sư có nhiều năm nghiên cứu về hoạt động M&A nói chung và M&A trong lĩnh vực bất động sản nói riêng, ông Vũ Ngọc Dũng (Đoàn luật sư TP. Hà Nội) đánh giá, những năm gần đây, M&A là kênh kêu gọi vốn FDI một cách mạnh mẽ, giúp cân bằng cán cân vốn từ các nguồn đầu tư. Bên cạnh đó, M&A cũng khiến cho việc tích lũy tư bản nhanh hơn, tích lũy nguồn lực cạnh tranh tốt hơn.

"Xu hướng này giúp hình thành các tập đoàn kinh tế đa ngành, đa quốc gia và dễ dàng cạnh tranh với các tập đoàn lớn truyền thống. Đặc biệt ở Việt Nam, đa số doanh nghiệp vừa và nhỏ, kinh doanh manh mún và theo hình thức công ty gia đình. Việc sử dụng kênh đầu tư theo cách thôn tính dọc hoặc ngang đều tạo ra giá trị cộng hưởng lớn hơn trong cạnh tranh. Các công ty nhỏ và vừa tích lũy tư liệu sản xuất được gộp lại với nhau tạo nên những nhóm các công ty mạnh và gia nhập cuộc chơi cạnh tranh công bằng trong thời kỳ mở cửa này”, Luật sư Vũ Ngọc Dũng cho biết. 

Phải thừa nhận rằng, M&A thời gian vừa qua sôi động hơn, bên cạnh yếu tố về mặt thị trường và bài toán chi phí đầu vào, thì một trong những đóng góp quan trọng chính là hành lang pháp lý mới về chuyển nhượng, góp vốn cổ phần sở hữu các dự án bất động sản đã linh hoạt hơn rất nhiều so với trước đây. 

Luật sư Trương Anh Tú (Đoàn luật sư TP. Hà Nội) cho rằng, Luật Kinh doanh Bất động sản chính thức có hiệu lực từ giữa năm 2015, cho phép doanh nghiệp được công khai, mua bán và chuyển nhượng dự án là điều kiện thuận lợi đối với hoạt động M&A bất động sản.

Bên cạnh đó, chính sách đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được ban hành vào thời điểm rất thích hợp khi mà các thị trường khác trong khu vực đang trong giai đoạn khó khăn, do đó sự quan tâm của các nhà đầu tư bắt đầu đổ dồn vào Việt Nam, tạo động lực giúp thị trường phát triển và trưởng thành với tốc độ nhanh hơn trước đây.

Xu hướng M&A giúp hình thành các tập đoàn kinh tế đa ngành, đa quốc gia và dễ dàng cạnh tranh với các tập đoàn lớn truyền thống. 

Ở thời điểm hiện tại, theo luật sư Vũ Ngọc Dũng việc thúc đẩy lớn nhất cho thị trường M&A trong lĩnh vực động sản là Luật kinh doanh Bất động sản và Luật nhà ở sửa đổi đã cho phép chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án. Điều này khiến các chủ đầu tư được dễ dàng chuyển nhượng dự án để thu hồi vốn và bên tìm kiếm cơ hội đầu tư cũng dễ dàng mua lại các dự án một phần hoặc toàn bộ thay vì trước đây phải thực hiện "không chính thống” theo hình thức "mua bán cổ phần” của nhau để sở hữu dự án trong công ty bán cổ phần đó.

Việc cho phép doanh nghiệp được quyền chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án cho chủ đầu tư khác tiếp tục đầu tư kinh doanh đi kèm những điều kiện chặt chẽ, cụ thể: Tại  Điều 194 Luật Đất đai, Điều 49 Luật Kinh doanh BĐS, để được chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án Bất động sản để xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua” và Nghị định 76/2015/NĐ - CP hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, dự án đó phải là dự án đã được phê duyệt, có quy hoạch chi tiết 1/500 hoặc quy hoạch tổng mặt bằng được duyệt; Dự án hoặc phần dự án định chuyển nhượng đã hoàn thành xong nghĩa vụ tài chính.

Trường hợp muốn chuyển nhượng toàn bộ dự án bất động sản thì chủ đầu tư phải xây dựng xong các công trình hạ tầng tương ứng với tiến độ dự án; dự án không có tranh chấp, không bị kê biên đảm bảo thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; dự án không có quyết định thu hồi đất, thu hồi dự án của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, nếu có vi phạm trong quá trình thực hiện dự án thì phải chấp hành xong quyết định xử phạt;...

Một điều rất chặt chẽ trong quy định mới là: "bên nhận chuyển nhượng là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, có đủ năng lực tài chính và cam kết tiếp tục triển khai dự án theo đúng quy định”. Theo luật sư Dũng, ở góc độ pháp lý quy định này rất tuyệt vời, yêu cầu bên mua phải là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đồng nghĩa với việc ta sẽ quản lý được năng lực của doanh nghiệp này.

Về ngành nghề kinh doanh bất động sản, ông Dũng cho biết khi thành lập pháp nhân phải có vốn điều lệ tối thiểu bằng vốn pháp định và bằng 20 tỷ đồng. Số vốn này cam kết góp đủ trong thời gian 90 ngày. Như vậy quy định này tránh được việc một số công ty nhận chuyển nhượng không đủ tư cách pháp lý năng lực nhận chuyển nhượng dự án và lại để dự án "treo”.

Mặc dù đã nới lỏng các quy định pháp lý cho phép chuyển nhượng một phần dự án, tuy nhiên, nhìn ở góc độ điều kiện đặt ra cũng là một bước "cản trở” và chưa thật sự "cởi trói” cho các dự án có ý định chuyển nhượng theo hình thức M&A bất động sản.

"Một khi dự án đã phải chuyển nhượng đi thì chủ đầu tư sẽ là người rơi vào tình trạng thiếu vốn trầm trọng. Việc thiếu vốn này trong cả giai đoạn đền bù, giải phóng mặt bằng, hoàn thành nghĩa vụ tài chính với nhà nước để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Nhưng quy định lại buộc bên chuyển nhượng phải 'đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính' và 'phải có' giấy chứng nhận quyền sử dụng đất” rồi mới được chuyển nhượng thì sẽ khó có thể thực hiện được thương vụ”, ông Dũng cho biết.

Do đó, thay vì quy định điều kiện ngặt nghèo này với bên chuyển nhượng, ông Dũng cho rằng có thể để cho hai bên thỏa thuận với nhau. Ví dụ như: hai bên có thể thỏa thuận để bên nhận chuyển nhượng cam hoàn thành nghĩa vụ tài chính thay cho bên chuyển nhượng khi nhận chuyển nhượng dự án và đó là điều kiện cần thiết để bên nhận chuyển nhượng mới có thể được tiếp tục triển khai dự án. Các chi phí tài chính phải hoàn thành này được trừ vào lượng tiền mà bên nhận chuyển nhượng phải trả cho bên chuyển nhượng dự án.

Với những điều kiện đi kèm ở trên, theo luật sư Trương Anh Tú, để thực hiện được các thương vụ M&A bất động sản sẽ mất rất nhiều thời gian, có thể làm "nản lòng” nhà đầu tư. Chưa kể, các thủ tục hành chính hiện nay khá phức tạp và bị gây khó dễ.

Các doanh nghiệp có nhu cầu chuyển nhượng có thể đang ở trong tình trạng thiếu nguồn tài chính, nên không thể đáp ứng được các điều kiện chuyển nhượng nêu trên, hoặc không muốn tiếp tục theo đuổi dự án vì những lý do riêng. Vì vậy, những điều kiện trên thực sự là thách thức lớn đối với các chủ dự án bất động sản làm ảnh hưởng đến hoạt động M&A bất động sản

"Hơn nữa, các doanh nghiệp có nhu cầu chuyển nhượng có thể đang ở trong tình trạng thiếu nguồn tài chính, nên không thể đáp ứng được các điều kiện chuyển nhượng nêu trên, hoặc không muốn tiếp tục theo đuổi dự án vì những lý do riêng. Vì vậy, những điều kiện trên thực sự là thách thức lớn đối với các chủ dự án bất động sản làm ảnh hưởng đến hoạt động M&A bất động sản”, luật sư Tú cho biết.

Ở khía cạnh khác, luật sư Dũng cho biết, hành lang pháp lý hiện tại liên quan đến M&A quy định rải rác ở nhiều văn bản khác nhau như Luật đầu tư; Luật cạnh tranh, Luật doanh nghiệp, Luật chứng khoán... và các văn bản hướng dẫn thi hành khác và đây cũng là một trong những trở ngại cho hoạt động M&A bất động sản. 

Lỗ hổng pháp lý

Như đã phân tích, hành lang pháp lý điều chỉnh lĩnh vực hoạt động M&A bất động sản vẫn đang được hoàn thiện nên không tránh khỏi những lỗ hổng.

Về điều này, luật sư Tú cho biết, M&A bất động sản có thể được thực hiện thông qua 2 hình thức chuyển nhượng dự án hoặc mua công ty. Việc chuyển nhượng dự án hay công trình xây dựng có thể phát sinh thuế GTGT, thuế TNDN, hay lệ phí trước bạ trong trường hợp chuyển nhượng tài sản. "Trong khi đó, việc chuyển nhượng phần vốn góp trong hình thức mua bán doanh nghiệp chỉ phải nộp thuế TNDN nếu có phát sinh lãi từ hoạt động chuyển nhượng. Điều này mang lại một khoản lợi không nhỏ cho các nhà đầu tư do cắt giảm được nghĩa vụ tài chính, thuế với Nhà nước. Đây là một lỗ hổng điển hình trong khung pháp lý hiện nay về hoạt động M&A bất động sản”, luật sư Tú nói. 

Cũng theo ông Tú, chủ đầu tư có các trách nhiệm gắn liền đến công trình như: trách nhiệm bảo hành, bảo trì công trình xây dựng, trách nhiệm rủi ro đối với bên thứ ba, hay với người sử dụng, trách nhiệm xử lý dự án, công trình khi có sự kiện bất khả kháng hay thậm chí là trách nhiệm về an ninh quốc gia… Và nếu việc chuyển nhượng thiếu kiểm soát, cơ chế liên quan chưa được quy định rõ ràng có thể xảy ra trình trạng trách nhiệm được chuyển giao từ các chủ dự án ban đầu có uy tín đến những người chủ mới kém uy tín trên thị trường. Điều này dẫn đến việc người tiêu dùng - thị trường phải chịu rủi ro từ những "ông chủ mới" kém uy tín này.

Trong khi đó, Luật sư Vũ Ngọc Dũng cho hay, pháp luật M&A của chúng ta hiện nay chưa thực sự hoàn thiện, chưa có quy trình cụ thể, thiếu các quy định về định giá tài sản, thương hiệu, đồng thời bộ thủ tục cũng chưa có, hợp đồng M&A của cũng áp dụng tương tự và được sửa đổi từ các hợp đồng kinh tế, hợp tác đầu tư hoặc mua bán cổ phần mà thành.

"Các quy định về bảo vệ người lao động, quy định về cổ đông thiểu số, các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh, địa vị pháp lý của các bên trong thương vụ M&A... còn thiếu. Việc thủ tục pháp lý không thật sự rõ ràng khiến hoạt động M&A còn gặp nhiều khó khăn và dễ xảy ra tranh chấp trong các thương vụ dẫn đến "vỡ trận” và thất bại”, luật sư Dũng nhấn mạnh. Trên thực tế, nhiều thương vụ M&A dự án đã bị "vỡ” do thượng tầng pháp luật chưa thật sự hoàn thiện, khiến cho hoạt động này chưa thể hiện được hết tính ưu việt của nó.

Về thủ tục tiến hành thương vụ M&A bất động sản, một vấn đề nóng hiện nay trong các thương vụ M&A, ông Dũng cho rằng, các văn bản luật chỉ " điểm danh” các định nghĩa về M&A như: "sáp nhập”, " hợp nhất”,  "mua lại”... mà không có quy trình cụ thể cho hoạt động này. Điều này cũng khiến một số công ty lần đầu tham gia thương vụ dễ lúng túng trong hoạt động mua bán. Đây cũng là điều cần thiết phải khắc phục trong thời gian tới về thủ tục tiến hành M&A.

Các quy định về bảo vệ người lao động, quy định về cổ đông thiểu số, các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh, địa vị pháp lý của các bên trong thương vụ M&A... còn thiếu. Việc thủ tục pháp lý không thật sự rõ ràng khiến hoạt động M&A còn gặp nhiều khó khăn và dễ xảy ra tranh chấp trong các thương vụ dẫn đến "vỡ trận” và thất bại. 

Cùng với hệ thống thủ tục hành chính tương đối phức tạp thì thủ tục chuyển nhượng dự án một phần hay toàn bộ gần tương tự với thủ tục xin phê duyêt dự án mới. "Các hoạt động như cấp phép đầu tư, xin ý kiến và sự thẩm định của các sở ban, ngành, ở địa phương liên quan... chưa tính chủ đầu tư mới cần có sự điều chỉnh quy hoạch cho phù hợp với phát triển.

Do vậy vẫn còn nhiều thương vụ” chui” và " lách luật” bằng cách thực hiện chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp cho nhau, hoặc cổ phần cho nhau, và giữ nguyên hiện trạng pháp lý đối với dự án bất động sản. Chính thủ tục không thuận lợi nên cách thức lách luật này của các chủ đầu tư cũng làm thất thoát đi nghĩa vụ tài chính mà nhẽ ra họ phải nộp”, ông Dũng nhấn mạnh.

Về tính minh bạch thông tin, ông Dũng cho rằng, các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động mang tính gia đình nhiều hơn, hầu như là hệ thống doanh nghiệp vừa và nhỏ. Do vậy các hoạt động báo cáo, kiểm toán, kế toán... không thật sự minh bạch. Sự dè chừng giữa bên mua và bên bán trong quá trình thăm dò cũng cản trở nhiều tới hoạt động M&A trong thời gian qua.

Về tính pháp lý của dự án, thường các thương vụ M&A trong bất động sản hay vướng vào khó khăn trong thẩm định pháp lý của dự án. Pháp lý của thương vụ luôn là yếu tố tiên quyết cho việc thành bại của thương vụ M&A nói chung và M&A bất động sản nói riêng. Nhiều thương vụ đã đi vào đàm phán nhưng lại sớm "rã đám" bởi tính phức tạp của pháp lý bất động sản ở Việt Nam.

---

Cách nào "cởi trói”?

Để giảm thiểu rủi ro cho phía nhà đầu tư nước ngoài trong các thương vụ M&A bất động sản khi phải thành lập doanh nghiệp bất động sản trước mà thương vụ đàm phán không thành công, hoặc khi thành lập công ty xong mà thương vụ lại bị cản trở bởi chính sách ở Việt Nam, luật sư Vũ Ngọc Dũng cho rằng: Cần có một văn bản từ cơ quan cấp phép thẩm duyệt sơ bộ thương vụ và có công văn trả lời chủ trương rõ ràng về việc cho phép hay không cho phép thương vụ thực hiện.

"Ở góc độ này thường thì được phép thực hiện bởi các thương vụ M&A bất động sản ở quy mô tác động nhỏ nên không có mấy thương vụ vượt ngưỡng kiểm soát của các quy định cạnh tranh không lành mạnh trong thị phần mà Cục quản lý cạnh tranh đang giám sát và quản lý”, luật sư Dũng nói.

Dưới góc độ về giám sát các thương vụ sau chuyển nhượng, theo ông Dũng, cần kiểm soát hậu M&A thật tốt bởi nhẽ, khi cơ quan quản lý đất đai và nhà nước cho phép thực hiện dự án bất động sản thì đơn vị xin cấp dự án ban đầu phải lập dự án đầu tư với mục đích sử dụng đất, quy mô, mật độ xây dựng, công trình công cộng, cam kết môi trường, các tiến bộ của dự án, tính khả thi... và được chấp thuận, phê duyệt.

Do vậy, bên nhận chuyển nhượng dự án một phần hay toàn bộ phải cam kết thực hiện những quy định mà chủ đầu tư trước đó được phê duyệt, hoặc phải thực hiện điều chỉnh dự án theo quy hoạch chung của khu vực nơi có dự án bất động sản chuyển nhượng này.

"Nhiều dự án khi chuyển nhượng một phần, tách nhỏ các dự án ra và có phần lợi thế vị trí tốt sẽ được thực hiện trước. Ngược lại, các vị trí không thuận lợi sẽ bị trì trệ và chậm tiến độ. Việc giám sát sau M&A dự án bất động sản yêu cầu phải thực hiện đồng bộ cả hạ tầng, quy hoạch chung, công trình công cộng và không tách rời phần có giá trị thương mại cao để làm trước sẽ vỡ quy hoạch chung”, ông Dũng nói thêm.

Đồng thời đồng bộ hóa loại thuế phải nộp giữa hai hình thức chuyển nhượng công ty và chuyển nhượng dự án để các quy định về chuyển nhượng dự án không bị "lách” nhằm trốn nghĩa vụ tài chính cũng như trốn nghĩa vụ của chủ đầu tư phải thực hiện hậu M&A. Khi không còn sự vênh nhau trong nghĩa vụ tài chính thì việc lợi dụng kẽ hở này để "tránh thuế” sẽ không còn tồn tại nữa.

Ngoài ra, việc xác định giá trị dự án, những phương pháp định giá tài sản và định giá doanh nghiệp ở Việt Nam chưa thống nhất. Điều này cũng là một cản trở hoạt động M&A diễn ra bình thường và hiệu quả. Đặc biệt trong các thương vụ, người mua phần lớn có tâm lý đi "mua xác chết” nên thường đàm phán ở mức giá rất thấp, thậm chí thấp hơn cả giá trị của chủ đầu tư đã chi. "Do vậy, khâu định giá doanh nghiệp và tài sản luôn là mấu chốt để hai bên có thể xích lại gần nhau hơn. Nếu việc định giá trở nên thuận tiện về cả pháp lý và phương pháp, thống nhất, ổn định sẽ tạo đà cho M&A phát triển mạnh mẽ hơn nữa”, ông Dũng nhận định. 

Pháp luật về nhà ở và xây dựng nên đặt thêm các điều kiện ràng buộc trách nhiệm của chủ dự án đối với dự án hoặc công trình xây dựng đối với bên thứ ba hay người sử dụng, cư dân, cũng như các điều kiện và trách nhiệm về quản lý và sử dụng công trình của chủ dự án, nhằm hạn chế việc chuyển nhượng dự án bất động sản mà không thể kiểm soát được.

Mục tiêu đặt ra là việc chuyển nhượng công trình, dự án bất động sản dưới hình thức nào thì quyền lợi của người dân, bên thứ ba và Nhà nước cũng không bị ảnh hưởng

"Mục tiêu đặt ra là việc chuyển nhượng công trình, dự án bất động sản dưới hình thức nào thì quyền lợi của người dân, bên thứ ba và Nhà nước cũng không bị ảnh hưởng”, ông Tú nhấn mạnh.

Bên cạnh đó, cần đơn giản hóa, cắt giảm 1 số điều kiện chuyển nhượng dự án và giảm bớt thủ tục hành chính tạo điều kiện cho hoạt động M&A bất động sản của nhà đầu tư trong nước và nước ngoài có thể phát triển mạnh hơn.

Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài phải thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam trước khi nhận chuyển nhượng dự án thì cho phép nhà đầu tư được phép nhận quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư từ phía cơ quan chức năng, điều này giúp nhà đầu tư yên tâm hơn khi thành lập doanh nghiệp với số vốn lớn tại Việt Nam.

Các tồn tại thật sự trong hoạt động M&A và đặc biệt về M&A dự án bất động sản thay đổi linh hoạt tùy biến. Đội ngũ lập pháp cũng cần có sự nâng cao năng lực và cập nhật kỹ năng quản lý cũng như hiểu rõ bản chất các giao dịch mới có thể có văn bản Luật kiểm soát được các hoạt động này một cách hiệu quả