Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam ( Phần tiếp bài 47)

Thứ ba,  khó khả thi và khách quan trong việc xác định thị phần kết hợp của thị trường liên quan. Cần quy định them các tiêu chí khác ngoài ngưỡng thị phần như doanh thu năm gần nhất, tiêu chí giá trị thương vụ…

Theo Luật quy định thì các trường hợp mà pháp luật cấm thì các bên chủ thể sẽ không tiến hành được bất kể thủ tục gì về nguyên tắc, trừ các trường hợp mà Luật sẽ quy định miễn trừ theo điều 18 Luật cạnh tranh. Trong khi đó Luật cạnh tranh chỉ được điều chỉnh các vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh và ngược lại với Luật doanh nghiệp cũng vậy.

Trong trường hợp đó ta thấy: Để thực hiện các thủ tục tái cơ cấu tổ chức lại doanh nghiệp với những trường hợp quy định tại Luật doanh nghiệp thì các bên chủ thể tiến hành thủ tục và quy trình theo Luật doanh nghiệp. Nếu thuộc phạm vi báo cáo thì sẽ phải báo cáo thương vụ với cơ quan quản lý cạnh tranh, cơ quan quản lý cạnh tranh lấy căn cứ để xác định  cho phép hay không cho phép sáp nhập, hợp nhất, hay mua lại hay không sẽ phụ thuộc vào thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế hoặc quy mô của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế làm điều kiện kiểm soát hoạt động này.

Với việc áp dụng Luật doanh nghiệp để xác định thị phần của công ty hợp nhất, hay công ty nhận sáp nhập làm căn cứ để kiểm soát hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp. Vậy khi doanh nghiệp tiến hành thủ tục sáp nhập hoặc hợp nhất theo Luật doanh nghiệp về cơ cấu tổ chức thì chỉ khi sáp nhập xong, hoặc hợp nhất xong mới biết được thị phần.

Phân tích thêm ta thấy,  điều kiện báo cáo trước biết thế nào để báo cáo về thị phần kết hợp có thuộc ngưỡng hay không môt cách chính xác. Nếu doanh nghiệp “ cảm thấy” doanh nghiệp mình thuộc trường hợp phải báo cáo thì căn cứ vào đâu? Số liệu của cơ quan nào? Hơn nữa khi tiến hành sáp nhập, hợp nhất theo Luật doanh nghiệp thì cần có ý kiến bằng văn bản của cơ quan quản lý  cạnh tranh và đại diện hợp pháp của doanh nghiệp sẽ phải gửi công văn xin ý kiến cơ quan quản lý cạnh tranh để đảm bảo thống nhất thực thi pháp luật đồng bộ, thống nhất cho cả hệ thống pháp luật. Lúc này cơ quan quản lý cạnh tranh buộc sẽ áp dụng Luật cạnh tranh để thực hiện việc trả lời và các xác minh các yếu tố cho phép và không cho phép thực hiện thương vụ là khác nhau giữa hai luật.

Nếu cơ quan quản lý cạnh tranh mà trả lời trong trường hợp này sẽ khác với các căn cứ quy định của Luật doanh nghiệp. Do đó phát sinh trường hợp mâu thuẫn trong cách áp dụng pháp luật. Quan điểm hiểu sai giữa hai Luật và hai cơ quan thực thi pháp luật dẫn đến rất khó để tiến hành thương vụ. Trường hợp này có thể Luật doanh nghiệp cho phép mà Luật cạnh tranh thì sẽ không cho phép nếu áp dụng hai luật này để xác định. Hơn thế nữa khi chưa thực hiện sáp nhập theo quy định của Luật doanh nghiệp thì làm sao có thể xác định được thị phần của công ty Sáp nhập, hợp nhất? Chính quy định mâu thuẫn này sẽ dẫn tới việc giữa hai luật, ba luật cùng điều chỉnh một vấn đề nhưng lại có khoảng trống mà mâu thuẫn giữa các luật tạo ra khiến không thực thi được trong thực tế. Nó tạo ra một khoảng mà không luật nào áp dụng được hoặc không áp dụng luật nào cho đúng được trong trường hợp đó.

Do vậy với quan điểm của NCS thì phải có sự thống nhất một cách xác định thị phần kết hợp của thi trường liên quan, tiêu chí xác định hoặc theo quy mô hoặc theo thị phần của công ty sáp nhập hợp nhất theo Luật doanh nghiệp. Trong đó đẩy mạnh tính đồng nhất giữa các Luật liên quan và có những nội dung chỉ quy định ở Luật này và Luật kia dẫn chiếu thực hiện mà thôi.

Thứ tư, Quy định không thống nhất về chủ thể của hoạt động M&A ( Chủ thể của hoạt động M&A)

Theo từ điển wikipedia thì “Doanh nghiệp  là một tổ chức kinh tế, có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”

Khoản 1, Điều 4, Luật doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh. Như vậy theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì có những loại hình tổ chức kinh doanh sau đây: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế (sau đây gọi chung là doanh nghiệp);

Luật cạnh tranh thì quy định tại khoản 1, Điều 3, Luật cạnh tranh quy định “tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam”

Qua cách quy định về doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp thì ta thấy rằng khái niệm doanh nghiệp có các điểm khác nhau. Luật cạnh tranh xem Doanh nghiệp là bao gồm cả cá nhân kinh doanh ( Bao gồm cả cá nhân có đăng ký kinh doanh và cá nhân không có đăng ký kinh doanh), và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam  chứ không chỉ là tổ chức kinh tế. Tuy nhiên với Luật cạnh tranh lại không đề cập tới khái niệm kinh doanh. Do đó trong trường hợp cần thiết khái niệm này được dẫn chiếu theo Luật doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp có quy định là: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”

 Chính vì quy định về chủ thể khác nhau vậy nên khi áp dụng nghĩa vụ thông báo, miễn trừ, trong hồ sơ tập trung kinh tế Luật cạnh tranh yêu cầu phải có bản sao đăng ký kinh doanh, nếu suy luận thì chỉ có cá nhân có đăng ký kinh doanh mới có bản sao đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên Luật lại đề cập là cá nhân kinh doanh là bao gồm cả có đăng ký kinh doanh và không có đăng ký kinh doanh. Do đó cần có sự thống nhất về chủ thể này để tránh mâu thuẫn giữa Luật doanh nghiệp và Luật cạnh tranh.

Thứ năm, cần có sự quy định thống nhất giữa quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp mục tiêu trong Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp. Với việc kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu của Luật cạnh tranh thì đang đi vào đề cập tới quyền kiểm soát chi phối trong dựa trên giá trị quyền biểu quyết trong hệ thống bộ máy quản lý cụ thể là quyền chi phối về các chính sách tài chính, hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại làm căn cứ xác lập quyền kiểm soát chi phối.

Còn với Luật doanh nghiệp thì đánh giá “quyền kiểm soát và chi phối” lại sử dụng quyền quyết định đến việc “ sửa đổi, bổ sung điều lệ”, “ mức vốn sở hữu “ trong việc mua cổ phần, và giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp để xác định có phải là công ty mẹ con không ( hoạt động chi phối doanh nghiệp mục tiêu). Luật doanh nghiệp  không trực tiếp sử dụng thuật ngữ quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp khác mà sử dụng quan hệ mẹ - con giữa các công ty để thể hiện mối quan hệ sở hữu được xác lập từ việc mua lại hay góp vốn. ( Khoản 15 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 tiêu chí xác định công ty mẹ con)

Luật doanh nghiệp và Luật cạnh tranh cho ta thấy việc nhận diện một thương vụ mua lại doanh nghiệp dưới tiêu chí đủ để “ kiểm soát” và “ chi phối” doanh nghiệp mục tiêu  là khác nhau. Luật cạnh tranh chỉ quy định về việc “ đủ để kiểm soát và chi phối” mà không đưa ra cách thức cụ thể để có được “ sự kiểm soát và chi phối” đó. Hơn nữa Luật cạnh tranh lại quy định việc chi phối đó dựa trên giá trị quyền biểu quyết trong hệ thống bộ máy quản lý cụ thể là quyền chi phối về các chính sách tài chính, hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại làm căn cứ xác lập quyền kiểm soát chi phối. Sự khác biệt đáng kể nhất là trong khi Luật Doanh nghiệp dựa trên mức vốn sở hữu hoặc giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp, thì Luật Cạnh tranh đã quy đổi mức sở hữu thành giá trị của quyền biểu quyết trong bộ máy quản lý để xác định.

         Việc quy định khác nhau, tiếp cận khác nhau nhưng cùng xuất phát từ nội dung là có thể “ kiểm soát và chi phối” được doanh nghiệp mục tiêu. Việc kiểm soát chi phối này với hai góc nhìn khác nhau khiến quá trình đánh giá và nhận diện một thương vụ có phải là mua lại doanh nghiệp không thật không dễ dàng gì.

​( Bài viết của Luật sư Vũ Ngọc Dũng - sao chép dưới mọi hình thức đề nghị xin phép tác giả - 0387696666 - 0386319999) #vungocdung #mavietnam  #bacvietluat #luatsu #muabandoanhnghiep