Nghiên cứu M&A: Ngưỡng kiểm soát M&A về thị phần và hạn chế ( Bài 27, phần 6). Những hạn chế trong quy định ngưỡng kiểm soát M&A của pháp luật doanh nghiệp và pháp luật cạnh tranh.

Qua những quy định về ngưỡng kiểm soát về thị phần kết hợp của thị trường liên quan của Luật doanh nghiệp và Luật cạnh tranh chúng ta thấy có một số hạn chế sau:

Thứ nhất,  Chỉ kiểm soát theo ngưỡng thị phần kết hợp của thị trường liên quan là chưa thật sự đầy đủ, chúng ta không kiểm soát M&A theo doanh thu, giá trị thương vụ, số vụ và đặc biệt là chưa có cơ chế kiểm soát nhà đầu tư nước ngoài tham gia thương vụ M&A . Đặc biệt  những bất cập  trong các  quy định căn cứ về tiêu chí thị phần kết hợp, hay thị trường liên quan; các quy định về miễn trừ…. Cách quy về chỉ kiểm soát thị trường liên quan một mặt Luật cạnh tranh chưa thể thích ứng với các hình thức tập trung kinh tế theo pháp luật các nước đang thừa nhận. Việc pháp luật cạnh tranh không kiểm soát các thương vụ theo chiều dọc, và theo chiều chéo ( chiều phức hợp) là một kẽ hở lớn bỏ lọt kiểm soát với các hành vi tập trung kinh tế hỗn hợp. ( Cái mà giao dịch ngân hàng ta gọi là sở hữu chéo).

Ví dụ,  Doanh nghiệp Sản xuất da giầy tập trung kinh tế với chuỗi sản xuất gia công gia, sản xuất đế giầy, sản xuất dây giầy chẳng hạn thì sẽ không chịu sự điều chỉnh của Luật cạnh tranh  hay doanh nghiệp trong lĩnh vực Xi măng có thể thôn tính môt doanh nghiệp trong lĩnh vực sản xuất phụ da cho xi măng. Các thương vụ kiểu như thế này gọi là M&A theo chiều dọc.

Một hạn chế dễ thấy nhất là chúng ta chỉ dựa vào thị phần kết hợp của thị trường liên quan để kiểm soát thương vụ không thể nào đáp ứng được với thực tế của hoạt động M&A xảy ra.

Các nước có nhiều căn cứ để kiểm soát như Pháp luật Trung Quốc, Pháp luật Nhật bản hay pháp Luật Mỹ đã điều chỉnh ở nhiều góc độ hơn và đầy đủ hơn. Ngoài việc đưa ra ngưỡng kiểm soát thị trường thấp hơn Việt Nam khi quy  định ”một bên trong giao dịch nắm  giữ  từ  20%  -25  %  thị  trường  sau  khi thực hiện giao dịch” còn quy định về doanh số bán hang của một bên trong giao dịch năm gần nhất đạt 1,5 tỷ nhân dân tệ, và cả tiêu chí nhà đầu tư nước ngoài mua lại hơn 10 doanh nghiệp Trung Quốc trong ngành công nghiệp liên quan trong năm gần nhất. Quy định về chỉ thị trường liên quan theo pháp luật Việt Nam thật sự còn nhiều vấn đề cần suy ngẫm. Việc ngăn chặn làn sóng M&A của nhà đầu tư nước ngoài mang tính thù địch không kiểm soát chặt chẽ sẽ khiến các doanh nghiệp Việt Nam sẽ phải tự bán mình hết. Với nguồn tài chính dồi dào, giá rẻ, khiến cho các doanh nghiệp Việt Nam dễ dàng bị thôn tính và an ninh kinh tế Quốc gia dễ bị xâm phạm. Những ngành công nghiệp chủ chốt, những doanh nghiệp có thương hiệu nổi tiếng trên thị trường cần được bảo vệ.

Pháp Luật Mỹ cũng đặt ra việc kiểm soát các thương vụ khi các bên tham gia giao dịch có doanh thu hàng năm ròng hoặc tổng tài sản hơn 100 triệu USD và các bên khác có doanh thu hàng năm ròng hoặc tổng tài sản hoơn 10 triệu USD; Đồng thời ngưỡng trong giá mua hoặc giá trị của tài sản được mua vượt quá 15 triệu USD.Việc vi phạm có thể bị huỷ giao dịch hoặc phạt vi phạm lên tới 10.000 USD/ngày.

Thứ hai, yêu cầu xác định “ thị phần kết hợp của thị trường liên quan” là rất khó khả thi bởi thực tiễn áp dụng Luật cho thấy bản chất mỗi doanh nghiệp là hoạt động độc lập, việc làm chủ mọi thông tin của mình là nghĩa vụ, tuy nhiên việc kiểm soát được thông tin về thị phần, hệ thống khác hàng và doanh  số của doanh nghiệp mục tiêu khác là điều vô cùng khó khăn. Trong quá trình các bên trong  thương vụ chưa chính thức giao dịch, các bên gặp và đàm phán thì việc cung cấp toàn bộ thông tin đầy đủ 100% là điều không dễ xảy ra. Điều đặc biệt hơn lại là thị phần, doanh số và các số liệu tài chính thực sự càng khó khăn. Điều này khẳng định thêm về tính khó khả thi bởi quy định này của Luật cạnh tranh còn nhiều hình thức. Để tính sơ lược cho việc thị phần kết hợp của hai bên ban đầu hầu như dựa vào số liệu thống kê, các bên “ tự ý thức” rằng tập trung kinh tế của mình có phạm vào ngưỡng phải thông báo hay không. Nếu vào ngưỡng thông báo thì phải có nghĩa vụ thông báo để đảm bảo thực hiện Luật. Tuy nhiên thuộc ngưỡng hay không ban đầu xuất phát từ việc điều tra, xem xét mang tính cảm tính. Điều vô cùng quan trọng là do cơ sở dữ liệu về thị phần, thương vụ, vị thế cạnh tranh trên thị trường của nước ta hiện nay chưa đầy đủ, việc đánh giá thị phần kết hợp của thị trường lien quan  e rằng khó xác định ngưỡng một cách chính xác.

Điều đặc biệt nữa là cơ quan nhà nước có cách tiếp cận tính thị phần theo nghiệp vụ của quản lý nhà nước, còn phía các bên tham gia có cách tính thị phần theo cách điều tra thông tin của Doanh nghiệp. Bởi vậy nên sẽ có độ vênh tương đối lớn giữa hai cách này. Điều này khiến quy định của Pháp luật doanh nghiệp không có mấy khả thi trong trường hợp căn cứ vào thị phần kết hợp này. Phương thức hay tiêu chí để đánh giá thị phần kết hợp và thị trường liên quan không rõ ràng.. Việc Các bên tham gia làm cách nào để tính được thị phần kết hợp của mình trong thị trường liên quan ở mức nào thực sự mang tính ước lượng.

Pháp Luật cạnh tranh Việt Nam xác định các yếu tố xem xét về những vấn đề tương đối định tính như sự thay đổi cơ cấu thị trường, xem xét các hành vi tập trung kinh tế có làm thay đổi lớn cấu trúc thị trường hay không. Thực tế cho thấy khả năng thống lĩnh thị trường của Doanh nghiệp nào đó phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố: công nghệ, tài chính, khả năng cạnh tranh, sức mạnh nhân lực…

Thứ ba, nguy cơ của việc độc quyền, thống lĩnh không chỉ ở thị trường liên quan mà ở vị thế tiềm lực tài chính của doanh nghiệp. Đặc biệt ở Việt Nam sở hữu chéo  (M&A hỗn hợp) trong cách ngành tăng cao do đó khó xác định được vị trí thống lĩnh gây ra tác động xấu cho thị trường. Bởi những quy định hiện hành rất định tính trong việc xem xét để cho phép giao dịch diễn ra lại căn cứ theo thị phần kết hợp của thị trường liên quan mới đảm bảo một khía cạnh pháp lý cho việc bảo vệ thị trường an toàn. Việc điều tra xác định rõ sức mạnh của doanh nghiệp mới thật sự sẽ gặp khó khăn, thống kê và số liệu đánh giá sẽ không chính xác.

Đặc biệt ở Việt Nam doanh nghiệp hoạt động rất đa ngành, sẽ có phát sinh trên nhiều thị trường cùng lúc, hơn nữa với sức mạnh của doanh nghiệp là doanh nghiệp lớn nhất đi chi phối các ngành khác nhau theo mô hình công ty cổ phần tập đoàn, hoặc công ty mẹ con thì thật sự càng khó xác định. Lúc này sức mạnh của doanh nghiệp bên mua có thể là sức mạnh tổng hợp của nhiều ngành liên quan chứ không chỉ đơn thuần là doanh nghiệp thống lĩnh trong một lĩnh vực nào đó.

Ví dụ,  cụ thể hơn là, nếu doanh nghiệp Gỗ mua lại doanh nghiệp Xi măng thì “ thị trường liên quan” của doanh nghiệp gỗ là không đổi, nhưng thị trường xi măng là thị trường mới của doanh nghiệp đi mua này. Tuy vậy với ngưỡng quy định của Luật cạnh tranh thì doanh nghiệp bên mua vẫn không vi phạm về ngưỡng cấm, không vi phạm về ngưỡng báo cáo với cơ quan cạnh tranh trong thị trường. Nhưng khi phát triển đa ngành, vị thế chi phối của doanh nghiệp có thể được nằm ở nhiều doanh nghiệp khác nhau, tham gia nhiều lĩnh vực khác nhau và các lĩnh vực này có sự tương tác cho nhau đáng kể.

Thứ tư, các quy định pháp luật về  giám sát hậu quả sau thương vụ chưa thực sự chi tiết. Điều này có nguy cơ diễn ra trong thực tế hiện tượng trước khi thực hiện thương vụ có thể không xảy ra những tác động xấu tới thị trường và cấu trúc thị trường. Tuy nhiên trong quá trình thực hiện M&A các thương vụ có thị phần kết hợp 30-50% thị trường liên quan và các trường hợp miễn trừ sau đó do giá trị cộng hưởng của thương vụ, sự kết hợp các yếu tố công nghệ, nhân lực, bí kíp kinh doanh, hay sự tận dụng tiết giảm chi phí làm cho Doanh nghiệp sau M&A có vị trí lớn hơn trên thị trường. Trong thực tế có xảy ra các trường hợp sau M&A giá trị cộng hưởng đã khiến doanh nghiệp thực hiện thương vụ có vị thế thống lĩnh trên thị trường. Như vậy về bản chất chúng ta không chỉ quản lý M&A và kiểm soát nó ở giai đoạn trước khi thực hiện thương vụ. Mà cần có cơ chế quản lý và kiểm soát sát xao sau khi tiến hành thương vụ trong một khoảng thời gian nhất định. Các chủ thể tham gia tập trung kinh tế sau khi thực hiện có thể có tác động xấu tới thị trường.

Ví dụ, một doanh nghiệp A, trước khi tiến hành tập trung kinh tế với một doanh nghiệp B ( Sáp nhập), thị phần kết hợp đánh giá của cơ quan cạnh tranh và thị phần kết hợp theo đánh giá của doanh nghiệp vênh nhau do các tiêu chí đánh giá khác nhau. Hoặc trường hợp miễn trừ cho phép thực hiện thực hiện thương vụ bị cấm, hoặc sau khi thực hiện tập trung kinh tế thì thị phần kết hợp có giá trị cộng hưởng sẽ phát sinh từ ngưỡng thông báo tới ngưỡng bị cấm tức trên 50% thị phần kết hợp ở thị trường liên quan cũng gây ra nhiều nguy hiểm cho môi trường cạnh tranh. Việc tạo ra vị thế thống lĩnh thị trường có thể xảy ra sau khi thực hiện xong việc tập trung kinh tế và cần thiết có sự can thiệp, điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh và cơ quan quản lý cạnh tranh để cân bằng lại thị trường.

​( Bài viết của Luật sư Vũ Ngọc Dũng - sao chép dưới mọi hình thức đề nghị xin phép tác giả - 0387696666 - 0386319999) #vungocdung #mavietnam  #bacvietluat #luatsu #muabandoanhnghiep