2. Sự cần thiết điều chỉnh sáp nhập, mua lại Sự cần thiết điều chỉnh sáp nhập, mua lại trước hết xuất phát từ chính ý nghĩa quan trọng của giao dịch này đối với việc thu hút đầu tư nước ngoài và như công cụ tài chính, công cụ chiến lược của các doanh nghiệp Việt Nam.

M&A như một loại hình đầu tư trực tiếp sẽ chỉ có thể hoạt động vận hành tốt trong bối cảnh tình hình chính trị - xã hội ổn định, trong khung khổ pháp luật về dân sự ổn định, tiên liệu trước và phù hợp với các thông lệ quốc tế, cụ thể gồm có: các nguyên tắc giao kết hợp đồng, hiệu lực thực thi hợp đồng, quyền đăng ký và được đảm bảo về pháp nhân, tài sản, tác quyền, thương hiệu, sở hữu công nghiệp. Đối với nước ta, đây là lĩnh vực tuy còn yếu, nhưng hệ thống luật pháp và các định chế bảo đảm thực thi pháp luật đang ngày càng được hoàn thiện và tuân theo các chuẩn mực quốc tế, đặc biệt kể từ khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại quốc tế (WTO).

Thứ hai, sáp nhập, mua lại là hoạt động chuyển nhượng phần góp vốn và tài sản giữa các chủ sở hữu doanh nghiệp với nhau đa phần mang tính chất thuần túy dân sự, theo nguyên tắc tự nguyện và dựa vào thỏa thuận hợp đồng.

Tuy nhiên, thị trường M&A vẫn cần được giám sát và điều tiết bởi các quy định pháp luật và cơ quan quản lý nhà nước. Có ý kiến cho rằng, từ phía Nhà nước, cần tập trung điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp theo hai nhóm vấn đề sau:

(a) các quy định chung áp dụng cho tất cả các thương vụ M&A;

(b) các quy định riêng của từng ngành áp dụng đặc thù cho M&A của doanh nghiệp trong các ngành đó.

Trong nhóm vấn đề thứ nhất, hai nội dung chủ yếu cần chú ý là

(i) chống hạn chế cạnh tranh và

(ii) bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số và minh bạch hóa giao dịch của các bên liên quan. Chống hạn chế cạnh tranh thông qua giao dịch sáp nhập, mua lại làm nảy sinh nhu cầu điều chỉnh sáp nhập, mua lại thông qua pháp luật cạnh tranh. M&A lại có thể gây biến đổi một cách bất lợi đối với cấu trúc cạnh tranh của thị trường khi hai công ty có quy mô lớn trong cùng một thị trường liên quan hay một chuỗi giá trị kết hợp với nhau để tạo ra một vị thế độc quyền trong phân khúc thị trường hay chuỗi giá trị đó.

Hành vi này được coi là “tập trung kinh tế”, về lý thuyết khi một công ty hoặc nhóm công ty nắm được 25% thị phần (theo Luật Cạnh tranh năm 2004 ở Việt Nam là từ 30%) là đã có thể có những hành vi mang tính độc quyền đối với toàn thị trường như đầu cơ, giảm sản lượng nhằm ép giá cao đối với nhà cung cấp hoặc nhà phân phối, hoặc bán phá giá để loại bỏ đối thủ cạnh tranh.

Điều nghịch lý nằm ở chỗ việc mở rộng “lợi thế kinh tế nhờ quy mô” và tập trung vốn để tăng cường sức cạnh tranh, bành trướng thị phần lại chính là các lý do chính để doanh nghiệp đi đến quyết định thực hiện M&A. Các Mác đã nêu ra nghịch lý không thể đảo ngược là cạnh tranh làm phát sinh tập trung kinh tế, tập trung kinh tế lại tiêu diệt cạnh tranh. Một cách để hạn chế nghịch lý này là đưa vào trong chính sách bảo vệ cạnh tranh một cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế thật hiệu quả.

Trong một nền kinh tế, việc một doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường sẽ dẫn đến hạn chế cạnh tranh và nếu tồn tại doanh nghiệp có vị trí độc quyền thì chắc chắn sẽ dẫn đến thủ tiêu cạnh tranh.

Vì thế Nhà nước cần có cơ chế để kiểm soát các quá trình (đặc biệt là quá trình sáp nhập, mua lại) dẫn đến việc hình thành doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường. Bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số và minh bạch hóa giao dịch của các bên liên quan làm nảy sinh nhu cầu điều chỉnh sáp nhập, mua lại bằng pháp luật doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán. Bên cạnh đó, cũng cần phân tích những điều kiện mang tính thể chế và pháp lý, cùng các định chế nhà nước và tư nhân cần được xây dựng để thúc đẩy thị trường M&A nói chung phát triển lành mạnh và có hiệu quả để thấy rõ sự cần thiết phải điều chỉnh sáp nhập, mua lại.

Thị trường M&A chỉ có thể hình thành và hoạt động hiệu quả khi khung khổ pháp lý được xây dựng đồng bộ và có các cơ quan quản lý nhà nước tham gia giám sát, điều tiết các hoạt động M&A trên các lĩnh vực thuộc thẩm quyền.

Một lý do nữa chứng minh cho sự cần thiết phải thiết lập cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế với các giao dịch sáp nhập, mua lại là do những lợi ích kinh tế mà tập trung kinh tế đem lại không quá đương nhiên như người ta vẫn tưởng.

Khi đứng trước những dự án kinh tế mới, cần được đảm bảo rằng những dự án đó không có nguy cơ hạn chế cạnh tranh lâu dài hoặc vĩnh viễn, đồng thời phải có khả năng đem lại nhiều lợi ích, ví dụ như lợi thế trong cạnh tranh quốc tế. Ngoài ra, phải thiết lập các công cụ kiểm soát mang tính phòng ngừa đối với tập trung kinh tế là vì tập trung kinh tế có thể được sử dụng để phục vụ cho chủ nghĩa kinh tế theo Robert Thomas Malthus - chủ nghĩa kinh tế chủ trương hạn chế sản xuất.